商标注册证掉了如何补_商标注册的类别如何确定

“鸭子”笑了！“鸡”哭了！只因《商标法》这一条款

　　《商标法》第十条第一款第（八）项规定：下列标志不得作为商标使用：......（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　《商标法》第十条第一款共计八项，指的都是标志不得作为“商标使用”的情形，属于“禁用条款”，违反这八项的标志，不仅不能作为商标进行注册，同时也禁止使用。但现实中，“禁用条款”的法律规制并不明显，诸多标志违反了上述规定，虽未能获得商标注册，确依然在进行商业使用。

　　《中华人民共和国商标法释义》中对“不良影响”条款释义指明：所谓社会主义道德风尚，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。所谓其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。我国是社会主义国家，社会主义道德风尚是国家大力倡导和培养的，而有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，会使社会主义道德风尚受到侵害。为了维护社会主义道德风尚，在整个社会形成良好的社会风气，对有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。

　　商标局和商评委共同制定的《商标审查及审理标准》对“不良影响”条款的理解适用进一步作出补充说明，对于有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定，还应该考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。

　　结合以上规定及释义，对于第十条第一款第（八）项的理解，笔者认为“不良影响”应该从两种情形区分，第一种是商标属于“有害于社会主义道德风尚”的情形，第二种是商标属于“具有其他不良影响”的情形。

　　在做上述区分的前提下，判断商标是否属于“不良影响”条款规制范围，主要应该考虑三个方面因素：商标标志本身、社会/政治/历史/文化/民俗/宗教等因素、以及商标指定使用的商品/服务项目，同时还应该考虑社会“相关公众”的群体界定。

　　“有害于社会主义道德风尚”的情形在实践中判断相对容易，争议并不大。比如，六合彩、街头霸王、王八蛋等，这类明显具有赌博、暴力性质的文字，当然属于有害于社会主义道德风尚的调整范围。

　　在“臭榴芒”商标诉讼案中，北京市高级人民法院认为：申请商标为“臭榴芒”，呼叫上与“臭流氓”一词相同，将“臭榴芒”一词作为商标使用，容易对一些社会公众的是非观念产生误导，如果申请商标被获准注册，将不利于宣扬正确、积极、健康的社会主义道德风尚，产生不良的社会影响。

　　在“泼妇鱼莊”商标诉讼案中，北京市第一中级人民法院认为：“泼妇”含有贬损女性的含义，与当今社会尊重女性的主流相悖，违反了社会道德风尚。且因其含义可能导致女性消费者产生反感、抵触等负面、消极的情绪，进而损害了社会女性群体的利益。

　　在"吃货"商标诉讼案中，北京市高级人民法院认为：申请商标为中文"吃货"，尽管"吃货"二字在特定语境、特定场合下并非贬义词，但人们通常容易理解其含有贬损含义，有违社会良好的风尚和习惯，对我国文化传承会产生消极、负面的影响，不宜作为商标注册。

　　从以上三个案例中可以看出，裁判者对于“有害于社会主义道德风尚”的认定，主要从商标标志本身进行分析，此类标志具有一个共同的特点，即，商标标志“表象含义”的表达具有一定感情色彩，标志本身能够折射出是非的价值观。因此，“有害于社会主义道德风尚”的判断集中在对商标“表象含义”的解读，更多的是和价值观产生一定联系，某种程度上偏向于价值取向，而这种价值取向是和人们生活的行为准则、规范、良好风气和习惯相悖的。

　　由于“有害于社会主义道德风尚”无法覆盖所有的“不良影响”情形，因此，“具有其他不良影响”的规定就十分有必要。“具有其他不良影响”条款有效弥补了“有害于社会主义道德风尚”的不足，也由于规定的过于原则性，使得实践中适用标准参差不齐，容易出现滥用。

　　在“Ron Zacapa Centenario XO及图”商标驳回复审案中，北京市第一中级人民法院认为：“XO”的确切含义系指一种藏窖年份40-75年的白兰地，消费者通常会认为“XO”代表的是一种洋酒的名称或洋酒的等级。鉴于此，申请商标使用在“朗姆酒，酒精饮料(啤酒除外)”等非白兰地酒商品上易使消费者误认为申请商标所使用的商品为白兰地酒商品或具有此类等级，从而可能会对消费者利益造成损害，产生不良影响。

　　值得注意的是，本案中商标申请人提出同意放弃对“XO”文字的专用权，对此，法院认为，放弃“XO”文字的专用权仅意味着在对申请商标进行保护时不考虑该部分，但申请商标在使用时仍会包含该部分，放弃与否均无法改变商标是否“具有其他不良影响”的认定。在本案中，法院是对标志进行的整体判断，从商标标志本身出发认定属于“具有其他不良影响”的范畴。

　　在“水立方”商标争议诉讼案中，北京市高级人民法院认为：“水立方”作为北京奥运会的标志性场馆得到社会公众的普遍认可，“水立方”已经与北京奥运会产生了紧密的联系。争议商标虽然进行了艺术处理，但相关公众对于其显著部分文字“水立方”仍然易于识别，易使相关公众认为其商品与奥运会存有某种联系，容易误导公众，从而造成不良影响。在本案中，法院主要从商标申请主体方面进行了认定，争议商标申请人和国家游泳中心无任何关联，其申请“水立方”商标“具有其他不良影响”。反之，国家游泳中心申请“水立方”商标则不会因“不良影响”条款驳回。

　　在“梵净山”商标争议诉讼案中，北京市高级人民法院认为：梵净山位于我国贵州省，是我国著名的佛教胜地，佛教场所遍布其中。将“梵净山”作为商标使用在第39类旅行社、41类夜总会、第44类按摩等服务项目上，易使公众对相关服务的来源发生误认，有害于宗教信仰、宗教感情，从而造成不良的社会影响。该案中，法院从标志本身含义出发，同时考虑了商标在服务项目上使用可能造成的危害后果，最终认定属于“具有其他不良影响”。

　　在“泰山大帝”商标争议诉讼案中，最高人民法院认为：判断有关标志是否构成“具有其他不良影响”的情形时应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果某标志具有宗教含义不论相关公众是否能够普遍认知该标志是否已经使用并具有一定知名度通常可以认为该标志的注册有害于宗教感情、宗教信仰或者民间信仰具有不良影响。本案中，法院对“相关公众认知”进行了释明。

　　在“MLGB”商标无效诉讼案中，合议庭产生了两种意见，少数意见认为作为网络流行语，用“MLGB”指代“妈了个逼”的现象，形成的时间不长，局限在网络环境，主要是年轻人群，在日常生活中并不常见，“MLGB”尚不能构成“妈了个逼”的固定含义。社会道德风尚取决于大多数人的认知，不能因为有人将“MLGB”指代“妈了个逼”，就认为两者建立了固定联系。与少数意见相同，多数意见同样认为目前的证据表明，将“MLGB”与“妈了个逼”的含义之间建立联系的主要限于经常进行网络社交的青少年群体。对某些年龄阶段的人群来说，通常不会将“MLGB”识别为“妈了个逼”的含义。但是，与少数意见不同，多数意见认为标志含义的识别范围并不等同于该含义可能造成影响的范围，标志特定含义造成的影响并不局限于该含义被认知的范围。仅对特定群体而言具有负面含义的标志，同样可以波及整个社会的道德风气。

　　然而，在“叫个鸭子”商标驳回复审案中，北京市高级人民法院认为：“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。

　　以上可以看出，再以“相关公众”的视角去评判商标时，“相关公众”指的是一般的社会公众？还是特指的特定公众？亦或是两者之间的交叉部分？这些问题目前尚存争议，审查机关对“相关公众”进行扩张解释或限缩解释都有一定道理。

　　故，在考虑商标是否“具有其他不良影响”时，可遵循这样的思路：判断的基本出发点是标志本身表达出的“物理含义”，这种含义并不受相关公众的认知影响，在商标“物理含义”已经足以构成申请障碍时，无需考虑其他方面因素即可认定具有不良影响。在商标“物理含义”过关后，再看商标申请的主体及所申请的商品服务项目，以容易造成混淆误认的标准判断是否具有不良影响；标志本身和商品服务项目可统称为判定对象。

　　最后，还需要将“相关公众”作为判定主体，商标最基本的功能是区分商品服务的来源，商标只有投入到商业运营中才能发挥其识别作用，“相关公众”作为消费者的一部分对于商标的识别最具有话语权，但由于并没有法律法规对“相关公众”概念进行过明确定义，导致了个案中对“相关公众”的不同界定。

　　“不良影响”条款的适用除涉及以上要素外，还需要考虑行政、司法政策的导向，尤其是现阶段互联网文化十分盛行，越来越多的网络热词被申请为商标，对商标审查机关来说，从严审查似乎比从宽审查更具有良好的政策导向，这也是为何这类商标初审均会被驳回的原因。

　　但社会文化从来不是单一的，而是多元化的，作为一名从业人员，笔者认为商标审查从来都是个案审查原则，商标权貌似是由商标审查机关赋予，但其实是商标申请人努力争取而来的。一枚商标从申请到授权的道路上可能存有障碍，但这些障碍可能会随着申请人的努力而消除。

　　因此，笔者建议商标申请人应做到“权利用尽”，去争取商标权，不抛弃不放弃自己的商标。

　　"叫个鸭子"商标通过了，“叫了个鸡”商标结果如何？让我们拭目以待，期待“叫了个鸡”商标申请人权利用尽，届时也许又有一场“不良影响”大讨论。

　　来到江苏无锡，酱排骨是不可错过的特色美食。作为始创于1927年的中华老字号，无锡市三凤桥肉庄有限责任公司(下称三凤桥公司)生产的“三鳳橋”牌酱排骨曾于2014年亮相纪录片《舌尖上的中国》。然而，“三鳳橋”在2013年遇上了“三鳳”，由此引发了一场商标权无效宣告纷争。

　　历时近7年，上述纠纷有了新的进展。北京市高级人民法院日前作出的终审判决显示，三凤桥公司关于上海贵升贸易有限公司(下称贵升公司)在杀虫剂等商品上注册使用第7399134号“三鳯”商标(下称诉争商标)损害了其驰名商标及在先商号权益的主张未能获得支持，诉争商标最终得以维持注册。

　　一字之差起纷争

　　三凤桥公司官网显示，该公司前身为创建于1927年的慎馀肉庄，其三凤桥酱排骨烹制工艺被列入首批江苏省非物质文化遗产目录，2006年“三鳳橋”被认定为第一批中华老字号之一。1993年10月19日，三凤桥公司提出第746242号“三鳳橋”商标(下称引证商标)的注册申请。1995年5月21日，该商标被核准注册使用在酱排骨、生熟肉食、汤汁备料等第29类商品上。近年来，该公司还申请注册了包含“三凤”“三鳳图”等字样的200多件商标。

　　贵升公司于2008年12月16日注册成立，2009年5月15日提出诉争商标的注册申请。2010年10月7日，诉争商标被核准注册使用在杀虫剂、卫生巾、空气清新剂、消毒纸巾等第5类商品上。

　　2013年5月20日，三凤桥公司针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称原商评委)提出无效宣告请求，主张引证商标构成在先驰名商标，诉争商标系对该驰名商标的复制、摹仿，而且与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，并损害了其在先商号权益，贵升公司还构成以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的情形。

　　2015年8月27日，原商评委作出裁定，认为三凤桥公司的无效宣告理由不成立，裁定对诉争商标予以维持。三凤桥公司不服，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　北京知识产权法院经审理认为，三凤桥公司提交的在案证据虽然能证明引证商标在其核定使用的商品上具有一定知名度，但结合三凤桥公司提供的销售发票与广告合同等证据看，引证商标的知名度主要集中于江苏、上海、浙江地区，具有明显的区域性特征，尚未建立起全国性知名度，故不足以证明引证商标在诉争商标申请注册日前已达到驰名程度;即使引证商标在诉争商标申请注册日前已达到驰名程度，鉴于诉争商标核定使用的杀虫剂等商品与引证商标核定使用的酱排骨等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异明显，且不具有明显的关联性，两者共存不易导致相关公众产生误认，不会使三凤桥公司的利益受到损害。同时，三凤桥公司提交的证据均显示其将“三凤桥”商号使用在酱排骨等商品上，与诉争商标核定使用的杀虫剂等商品在生产部门、原料、功能等方面差异显著，未构成类似商品，故在案证据不能证明三凤桥公司于诉争商标申请注册日前，在诉争商标的核定商品或类似商品上在先使用与诉争商标相同或近似的商号，诉争商标的注册未损害三凤桥公司的在先商号权益。综上，北京知识产权法院一审判决驳回三凤桥公司的诉讼请求。

　　三凤桥公司不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉。据悉，在二审阶段，三凤桥公司放弃了其在商标评审及一审诉讼阶段的部分诉讼请求，仅主张引证商标在诉争商标申请注册日前已构成驰名商标，诉争商标系对引证商标的复制、摹仿，容易误导公众致使其利益受到损害。

　　按需认定引关注

　　针对三凤桥公司的上诉主张，北京市高级人民法院经审理指出，根据驰名商标的按需认定原则，人民法院只有在确有必要的情况下才对商标是否驰名作出认定。该案中，即使引证商标构成驰名商标，但由于诉争商标核定使用的杀虫剂等商品与引证商标核定使用的酱排骨等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异过大，不足以使相关公众认为诉争商标与引证商标具有相当程度的联系，从而误导公众进而可能使三凤桥公司的利益受到损害，因此不必对引证商标是否驰名作出认定。据此，法院判决驳回三凤桥公司的上诉请求，维持一审判决。

　　2009年最高人民法院发布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》确立了驰名商标按需认定原则，我国现行商标法进一步明确应当根据审查、处理案件的需要对商标驰名情况作出认定。“为防止当事人单纯地获取驰名商标的司法认定，不正当地追求法律保护以外的其他意义，司法实践中一直遵循按需认定原则，强调驰名商标的认定必须为审理案件所必需，严格把握驰名商标司法认定的范围。”北京大成(上海)律师事务所合伙人、律师杨宇宙接受本报记者采访时表示，驰名商标的认定是为了保护权利人在驰名商标上所积累的商誉。商标法对驰名商标赋予强保护，对于已注册的驰名商标可以在其核定使用的不同或者类似的商品或服务上予以保护。如果对驰名商标不加以按需认定的限制，可能会导致大量的驰名商标认定申请出现，不当地限制其他市场主体对商标资源的正常使用。

　　“只有在权利人无法适用其他法律规定，只能通过驰名商标的认定才能保护自己的合法权利时，才能对权利人的商标是否构成驰名商标进行认定;只有当诉争商标的注册落入引证商标的禁用权范围时，才有认定驰名商标的必要。”杨宇宙指出，如果诉争商标与引证商标区别较大，或者二者核定使用的商品或服务相差较大，诉争商标的申请注册不会导致混淆或者误导公众进而使驰名商标权利人的利益可能受到损害时，无需对引证商标是否驰名进行认定。

　　“根据我国商标法规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，应当综合考虑引证商标的显著性和知名程度、商标标志是否足够近似、核定使用的商品或服务情况、相关公众的重合程度及注意程度等因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标权利人的利益可能受到损害。”杨宇宙表示。

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