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郑渊洁作品角色被注册商标 商品化权亟须法律明确

　　6月2日下午《法制日报》记者如约在北京市三里屯一个咖啡厅里见到了“童话大王”郑渊洁。他戴一顶深色休闲帽鼻梁上架着一副墨镜穿着一件黑色休闲T恤。如果对于商标问题有任何疑问，欢迎前来咨询，我们可以为您提供专业的指导性意见。欢迎关注锐创社知识产权中国商标查询库

　　从事创作几十年来郑渊洁在童话故事里塑造了众多艺术形象比如皮皮鲁、鲁西西、舒克、贝塔等。

　　然而一个令郑渊洁困惑的现象是近年来他发现自己创作的作品角色被多家企业用于注册商标或者用于商号中但并没有获得他的授权。

　　郑渊洁的遭遇并非孤例。接受记者采访的专家称这实际上就是知识产权法学界讨论多年的“商品化权”问题即将知名形象、知名作品名称付诸商业性使用的权利。为了保护相关当事人的权益更好的方式是在法律中明确规定商品化权。

　　　　角色目前无法保护 商标商号频被抢注

　　这两年来郑渊洁一直在为自己的作品角色“舒克贝塔”奔波。

　　郑渊洁向记者回忆说2017年年初他收到江苏一位读者的消息询问南京舒克贝塔宠物用品有限公司与他是否有关系这位读者养了一只小仓鼠鼠粮来自于这家公司产品名称是“舒克贝塔”牌。

　　根据读者提供的信息郑渊洁搜索发现南京舒克贝塔宠物用品有限公司开设了淘宝企业店铺销售鼠粮等产品。这家公司由江苏省协同医药生物工程有限责任公司申请注册后者在2009年申请注册了“舒克贝塔”商标在2015年11月申请注册商号南京舒克贝塔宠物用品有限公司。两家公司的法定代表人为同一人。

　　经过一年多的准备之后2018年6月郑渊洁向原国家工商行政管理总局商标评审委员会(现国家知识产权局商标局)提起对“舒克贝塔”商标无效宣告申请。

　　郑渊洁向记者解释说之所以隔这么长时间才采取措施是因为侵犯自己权利的商标、商号太多“我要排队维权”。

　　1982年9月郑渊洁给自己创作的艺术形象起名确定姓氏为中国姓氏创造了“舒克”和“贝塔”后将两个形象关联在一起于是有了“舒克贝塔”。

　　郑渊洁认为“舒克贝塔”作为自己创作的童话作品中的主人公名称具有较强的独创性和显著性争议商标的注册将打破“舒克贝塔”与自己的对应关系扰乱市场秩序。被申请人在明知自己及“舒克贝塔”品牌的前提下注册争议商标容易导致相关公众误认为其经过许可或者与自己存在特定联系造成广大消费者的误认。

　　目前国家知识产权局商标局对此申请正在审查中。

　　2017年9月原国家工商行政管理总局商标评审委员会还依法对上海美术电影制片厂有限公司抢注的“舒克贝塔”商标宣告无效。

　　原国家工商行政管理总局商标评审委员会认为:“舒克贝塔”作为郑渊洁创作的童话作品中的角色名称在争议商标申请注册前已为相关公众所了解因此作为在先知名童话作品中的角色名称应当作为在先合法权益得到保护。被申请人将争议商标指定使用在教学、培训等服务上具有不正当利用“舒克贝塔”这一童话作品中的角色名称营利的目的。

　　2018年7月郑渊洁又向南京市市场监督管理局举报“南京舒克贝塔宠物用品有限公司”商号侵权。

　　目前南京市市场监督管理局还在研究此事。

　　对此中国人民大学法学院教授、博士生导师万勇告诉记者郑渊洁所遇到的问题实际上就是知识产权法学界讨论多年的“商品化权”问题。商品化权一般是指将知名形象、知名作品名称付诸商业性使用的权利。

　　万勇解释说我国法律只规定了著作权、商标权、姓名权、肖像权并未明确规定商品化权。随着我国经济的发展尤其是近年来娱乐行业(文学、影视)的发展出现了很多利用文学、影视中角色形象、名称的行为。

　　中国知识产权司法保护网负责人、原最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培在接受记者采访时称法律应当保护、支持原创。对于原创作者来说其创作的文学角色如果为广大读者所熟知他就有将角色名称用于商标和商号的潜在可能性应当受到法律的保护。

　　在蒋志培看来我国法律当中没有规定商品化权在实践中由于一些作品的名称虽然有独创性但字数太少、含义太少难以纳入著作权中加以保护。

　　　　司法已有先例探索 可作为“在先权利”

　　“舒克贝塔”被注册争议商标并非郑渊洁遇到的孤例。

　　1981年他创作了童话形象皮皮鲁。2004年一家开在河南省郑州市街头的餐厅向原国家商标局申请注册“皮皮鲁西餐厅”商标。

　　2017年2月郑渊洁向原国家工商行政管理总局商标评审委员会申请郑州皮皮鲁西餐厅商标注册无效。

　　一年后原国家工商行政管理总局商标评审委员会依法对郑州“皮皮鲁西餐厅”抢注的商标宣告无效。

　　无效宣告的理由是:“皮皮鲁”为郑渊洁创作的童话作品中的主人公名称具有较强独创性和显著性。被申请人将其作为商标申请注册其行为违背了诚实信用的社会主义公共道德准则损害了申请人的合法权益破坏了社会公序良俗易使消费者对争议商标使用的服务的出处产生误认并产生不良之社会影响。

　　2018年5月郑渊洁发微博向安徽芜湖市场监督局的官微举报“芜湖皮皮鲁文化传媒有限公司”未经授权擅自使用其原创的知名文学角色“皮皮鲁”作为不适宜的企业名称。芜湖市工商行政管理局接到举报后依法行政约谈两家公司并责令改名。其过程只用了4天时间。

　　据万勇介绍针对实践中出现的类似问题我国法院也进行了一些探索。例如北京市高级人民法院针对谢花珍申请注册“007　James　Bond”案作出的判决认为“007　James　Bond”作为007系列电影的角色名称已为相关公众所了解因此应当作为“在先权利”获得保护。

　　万勇还举了“KUNG　FU　PANDA”(“功夫熊猫”)一案作为例子在这起案件中北京市高院的认定更进了一步。

　　北京市高院认为梦工场公司主张的其对“功夫熊猫”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型。

　　北京市高院明确但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上并对与其结合的商品或服务产生移情作用使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时则此电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用商标法规定“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。

　　　　建议修改现行法律 明确规定商品化权

　　目前商标和商号属于两个不同的法律范畴商标属于商标法规范的范畴商号属于《中华人民共和国企业名称登记管理实施办法》规范的范畴。商标的主管机关是国家知识产权部门商号的主管机关则是市场监管部门。

　　《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国企业名称登记管理实施办法》都没有对此予以明确规定。

　　但值得注意的是相关司法解释中对此进行了适当突破。

　　2017年3月1日《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》开始施行。其中第二十二条规定:当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的人民法院按照本规定第十九条进行审查。对于著作权保护期限内的作品如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系当事人以此主张构成在先权益的人民法院予以支持。

　　接受记者采访的专家认为原创作者认为自己的作品名称、作品中的角色名称等受到侵犯的可以据此条款主张相应权利但这毕竟不能从根本上解决问题。

　　万勇的建议是尽管法院在个案中有所突破变相承认了商品化权但均是针对他人抢注商标的案件在其他情形中是否也会这样适用并不能确定。因此为了更好保护相关当事人的权益更好的方式是在法律中明确规定商品化权。

　　蒋志培认为对于原创的作品名称、作品中的角色名称等如果在社会上具有较高知名度应该依法予以保护可以在修改法律时赋予相关机关建立审查机制对于搭便车、抄袭行为予以禁止;也可以将司法解释这条内容上升到法律的层面在法律上规定得更为明确。

　　根据相关消息，“尚品宅配”商标申请了三次才通过，因为在“尚品宅配”商标申请之前有一个“尚品”商标。“尚品宅配”商标申请于2011年3月31日，经历驳回和驳回复审程序，于2013年7月28日获得正式注册，核定使用范围：2004小类);竹工艺品(2005);家具办公家具、床、床垫、家具、桌子、沙发(全部属于2001小类);镜子(玻璃镜用非金属附件(2012);枕头(2013)。在商标注册过程中有任何问题，都可以随时登录锐创社标局中国注册商标查询网进行免费的在线咨询。我们提供商标宽展、商标变更、商标转让等服务，希望能帮助到各位。

　　经查，广州尚品宅配家居股份有限公司于2004年10月29日申请第4334813号“尚品宅配”商标，2008年12月4日申请第7095044号“尚品宅配”商标，两次申请中属于2001小类家具项目上均被依法驳回。因为在此之前有一个“尚品”商标同样注册在2001小类家具项目上。据消息，“尚品宅配”注册成功之后，“尚品”商标的注册人已经提出了商标无效诉讼。

　　这个案件中有几个有关《商标法》的小问题，需要我们搞清楚。

　　1、现有“尚品”商标，能否再注册“尚品宅配”商标

　　我国现行《商标法》第三十条(原《商标法》第二十八条》)规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

　　就注册的第20类第2001小类商品范围内而言，两个商标注册的属于同一种商品或者类似商品，这是毋庸置疑的。

　　就商品相同或者近似而言，首先“尚品”与“尚品宅配”肯定不相同。

　　其次，判断两个商标之间是否近似，一般考虑“是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

　　就“尚品”和“尚品宅配”而言，后者完全包含前者，“尚品”两个字在字形、读音、含义方面完全相同，“宅配”又容易被理解为一种商业模式，显著性不大，所以，本文认为这两个商标构成近似的可能性还是非常大的。

　　2、如果最后“尚品宅配”商标被裁定无效，广州尚品宅配家居股份有限公司是否需要赔偿“尚品”商标权人损失

　　因为目前本案属于向商评委申请无效宣告，诉求是相关商标无效，并不涉及侵权和赔偿损失的问题。

　　所以，即使无效宣告申请成功，也不会直接判决侵权赔偿。而且，商评委裁定作出后，一方不服还能起诉到北京知识产权法院，对北京知识产权法院判决不服，可以上诉到北京市高级人民法院。所有的程序走下来，大概还需要很长一段时间，有的甚至几年时间。所以，暂时还到不了侵权诉讼的阶段。

　　对于裁定或者判决生效之后“尚品”商标注册人是否可以要求赔偿损失以及损失如何计算的问题。在商标被核准注册到无效裁定生效的期间内，属于对“尚品宅配”商标的合理使用，不承担赔偿损失的责任。在商标被判决无效之后，再使用“尚品宅配”，可以要求停止侵权、赔偿损失。赔偿损失计算的时候需要考虑商标注册人的损失或者侵权人的收益。

　　3、如果“尚品宅配”商标被无效，商标注册人的损失大不大

　　总的来看，如果“尚品宅配”商标被无效，广州尚品宅配家居股份有限公司的损失将是巨大的。

　　如果商标被无效的，如“尚品宅配”案如果最终被裁定(判决)商标无效，那么商标注册人面临的将是是否继续使用的问题。继续使用的话，构成侵权，需要赔偿权利人损失;不继续使用的话，可能面临与加盟商之间的违约问题，也可能需要赔偿他人损失。最大的损失在于：前期的广告宣传将付之东流，前期的各种物料(宣传品、包装、门头字号)都必须更换。损失无疑将是巨大的。

　　4、“尚品宅配”商标在没有注册下来的时候已经开始使用了，这样的方式有风险吗

　　很多企业对于商标注册的流程不明白，经常出现刚刚拿到商标注册受理通知书甚至没有开始注册商标的时候就可以大规模宣传、使用商标，这种情况下有巨大的法律风险：

　　第一，如果申请的商标没有被核准注册，容易骑虎难下。如果再换商标申请，前期的物料投入、广告宣传投入和时间成本将白白浪费，如果硬着头皮接着用，将可能迎来法院的判决或者工商部门的查处;

　　第二，如果申请的商标没有被核准注册，那么往往因为前面有相同或者近似商标，这种情况下非常可能侵犯他人的商标权，引发侵犯商标权的损失，不但不能再使用商标，还需要赔偿他人损失。

　　所以，建议企业在拿到商标注册证之后再使用商标，这样才能确保不产生纠纷。