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鸡尾酒RIO正反面：实控人收获颇丰 商标遭侵权有苦难言

　　谈及鸡尾酒，“锐澳”是一个绕不开的品牌，它就像一个明星，频繁且高调地出现在电视、广告中，不断为人所注意。

　　正因为其高调，市场上也频频出现“李鬼”。近日，百润股份(002568，SZ)发布2017年年报显示，市场上也出现了众多仿RIO的品牌。巴克斯酒业已因此涉及多起侵权纠纷案件，大部分在开庭审理中，也有判决已经生效的。

　　此外，作为“锐澳”背后的生产商，上海巴克斯酒业有限公司(以下简称巴克斯酒业)的名声远不及其所孕育出的“锐澳”，不过在2014年被以近50亿元的价格装入上市公司百润股份起，巴克斯酒业在资本市场上的一举一动，却也被外界所关注。

　　RIO、RTO傻傻分不清楚?

　　据百润股份2017年年度报告显示，其涉及的重大诉讼、仲裁事项多达10项。其中，巴克斯酒业在北京市东城区人民法院起诉通化东特葡萄酒有限公司擅自使用知名商品包装、装潢一案判决已生效。

　　据百润股份2017年年报，GMTN鸡尾酒商品，DID鸡尾酒商品，RIQ鸡尾酒商品，RTO鸡尾酒商品，RXO鸡尾酒商品，ODN鸡尾酒商品均擅自使用知名商品包装、装潢。记者在网上搜索以上几种鸡尾酒的图片发现，在外观上与百润股份的RIO酷似，瓶身到颜色均相差无几，而RIQ、RTO更是因其字母写法外观与RIO非常相似，消费者恐怕更是难以分辨。

　　中国食品产业分析师朱丹蓬向记者表示，由于整个预调鸡尾酒行业的进入门槛和技术壁垒较低，所以随着行业品类的发展，山寨产品越来越多，这不仅是RIO，也是中国食品产业面临的普遍难题。具体对百润股份而言，更重要的是如何去提升整个行业的技术壁垒和竞争壁垒，在产品的创新、升级、渠道的区隔、消费者的互动，以及传播媒介几方面去形成一体化的竞争门槛。

　　一位对公司法有所研究的律师告诉记者，仿RIO的品牌可能涉及到违反商标法和反不正当竞争法的相关法律法规，市场上出现众多仿冒品，对正牌企业的销量、营业额和品牌价值都有影响。结合“3·15”曝光的山寨饮料事件，该律师认为，知名企业应该加强对农村地区的品牌宣传，另外对于山寨品方面的行政监管要加强，公司维权的司法途径必不可缺。补偿股份后仍获利?

　　因为出名，才会被模仿。而在资本市场上，巴克斯酒业的“出名”则是在2014年以近50亿元的巨资被百润股份收购。

　　记者了解到，尤其是2014~2017年这四年间，巴克斯酒业每一年公布的业绩都会被外界拿来解读。这也难怪，因为巴克斯酒业曾经向百润股份承诺这四年累计要实现不低于近18.56亿元的业绩，实现与否，不仅关系着百润股份当年的业绩，而且还将决定交易方是否作出业绩补偿。

　　百润股份2017年报告显示，巴克斯酒业报告期内实现了1.38亿元的业绩，且在过去的一片质疑声中完成了“扭亏为盈”，可是这与其当初履行的承诺还差了近5.81亿元，两者相差甚远。

　　时间再往前推移一年，记者了解到，在预调鸡尾酒行业整体低迷的2016年，巴克斯酒业的业绩承诺不仅没有完成，而且还出现了亏损，这也是百润股份上市后的首亏，按照各方的约定，相关交易方需要进行业绩承诺补偿，具体方式是股份补偿，然后上市公司对前述的补偿股份进行回购注销。

　　在百润股份对巴克斯酒业的收购预案中，由于均以股份进行收购，百润股份斥资约49.45亿元的价格，以17.17元/股的价格共发行了2.88亿股。需要注意的是，由于2015年百润股份实施了10转10股之后，交易对方获得的股份变成5.76亿股，发行价变为8.585元/股(未扣除同时每10股派10元分红)，此后两年百润股份未再进行分红。

　　根据协议，2016年各交易方补偿的股份合计2.31亿股，2017年合计补偿的股份为1.8亿股，两年合计应补偿所持有的百润股份4.11亿股。以8.585元/股计算，该补偿股份对应的价格约为35.3亿元，换言之，扣除上述补偿股份后，交易方共还持有1.65亿股，对应的价格约为14.14亿元。

　　而如果按照百润股份3月20日的收盘价14.08元/股的收盘价计算，交易方目前所持有的股份对应的价格约为23.2亿元，较14.14亿元还是有浮盈。

　　此外，在百润股份收购巴克斯酒业之前，百润股份的实控人刘晓东持有巴克斯酒业股权比例为52.54%，在2009年收购巴克斯酒业至2014年将持有的股份卖出期间，刘晓东通过股权转让以及增资的方式，共计出资6305万元。而在2014年8月，巴克斯酒业向全体股东现金分红6000万元，以刘晓东52.54%的持股比例计算，其将获得分红3152.40万元，除去分红后，刘晓东所持巴克斯酒业的成本已下降至3153万元，彼时收购预案显示，其股权对应的交易价格为25.98亿元，即使以目前扣除补偿协议后的持股数量计算，其对应的价格也有约12.2亿元。

　　除了刘晓东以外，包括彼时持有百润股份13.21%股权的柳海彬，曾任百润股份监事、办公室主任的喻晓春，百润股份董事、副总经理、财务总监张其忠，百润股份董事高原等多人在出售巴克斯酒业股权时都获利匪浅，该次交易前期，旌德投资和民勤投资也突击增资成为巴克斯酒业的股东，而前述两个“突击者”内部则现百润股份多名高管的身影。

　　思睿观通公司于2013年12月获准注册“神舟兴陇”商标，随后该商标被转让给金石公司，后发现甘肃银行在发行的银行卡上使用“神舟兴陇”字样，遂以甘肃银行等侵犯商标权为由诉至法院。本案一审认定不侵权，二审认定侵权，甘肃银行不服二审判决，向最高人民法院申请再审。近日，最高人民法院判定撤销二审判决，维持一审判决。

　　近日，最高人民法院就甘肃银行股份有限公司(下称甘肃银行)、金邦达有限公司(下称金邦达公司)与西安思睿观通品牌营销策划有限公司(下称思睿观通公司)、平凉市金石商贸有限责任公司(下称金石公司)商标纠纷再审案作出终审判决，驳回思睿观通公司及金石公司的全部诉讼请求。

　　甘肃银行使用“神舟兴陇”银行卡是否侵犯涉案商标的注册商标专用权?最高人民法院认为，涉案商标作为甘肃银行发行的一种银行卡的种类名称，具有区分银行卡“服务的功能内容”的作用，不具有识别银行卡的“服务的来源主体”的作用，甘肃银行发行“神舟兴陇”的行为并不构成商标侵权。对此，有专家建议，市场主体应对商标先行检索，对已经注册的商标进行合理避让;对没有注册的标识，先行申请注册，再进行市场推广使用。

　　银行卡引发纠纷

　　据了解，案外人平凉汇丰商贸有限责任公司(下称汇丰商贸)于2012年7月申请注册“神舟兴陇”商标(下称涉案商标)，核定使用在第36类保险、银行、金融服务等服务项目上。2013年9月，该商标申请被核准转让给思睿观通公司。2013年12月，该商标获准注册。2014年4月，该商标转让给金石公司。

　　思睿观通公司和金石公司发现，甘肃银行在发行的银行卡上使用“神舟兴陇”字样，且涉案银行卡由金邦达公司印制，遂以甘肃银行及金邦达公司侵犯商标权为由，诉至广东省珠海市中级人民法院(下称珠海中院)，请求判令甘肃银行立即停止使用并发行带有“神舟兴陇”商标的银行卡，停止在网站及其他商业宣传方面使用涉案商标;二被告共同赔偿原告经济损失500万元及合理开支20万元;金邦达公司停止印制带有“神舟兴陇”标识的银行卡。

　　二被告共同辩称，甘肃银行对涉案商标在先使用，故未侵权。

　　珠海中院经审理认为，从2012年4月始，甘肃银行在设计、审批、检测、制造“神舟兴陇借记卡”的过程中，已经使用了“神舟兴陇”字样，早于原告申请注册的时间2012年7月。虽然“神舟兴陇卡”的发行时间2013年1月晚于涉案商标申请注册时间，但早于该商标的初审公告日期2013年9月以及获准注册日期2013年12月，即甘肃银行在并不知晓“神舟兴陇”字样已被申请商标注册的情况下，发行“神舟兴陇卡”并在一定范围使用且有一定影响，构成在先使用。尽管甘肃银行在银行卡上用“神舟兴陇”属于在类似商品上使用与原告相同的注册商标，但由于构成在先使用，甘肃银行可以在原使用范围内继续使用“神舟兴陇”作为其银行卡的名称。综上，甘肃银行对“神舟兴陇”字样的使用属于在先使用，没有侵犯原告涉案商标专用权，原告无权禁止甘肃银行在银行卡上继续使用“神舟兴陇”。金邦达公司作为银行卡的生产者，亦不构成侵权。法院据此判决，驳回原告的全部诉讼请求。

　　思睿观通公司、金石公司不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院(下称广东高院)，请求撤销一审判决。

　　广东高院经审理查明，涉案商标为楷体文字商标。甘肃银行在借记卡上使用“神舟兴陇”标识的方式为在借记卡左上方标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”字体较大，“神舟兴陇卡”字体较小。在“神舟兴陇”注册商标申请日之前，虽然甘肃银行在内部审批过程中使用了“神舟兴陇卡”的表述，但是尚未实际发行该银行卡，也没有面向社会相关公众推广宣传，因此这种在内部审批过程中使用“神舟兴陇”表述的行为，并非商标法意义上的使用。直到2013年1月涉案银行卡正式发行，才开始进行商标法意义上的使用“神舟兴陇”标识的行为。综上，判决甘肃银行立即停止使用、发行有“神舟兴陇”标识的银行卡等侵犯涉案商标权的行为;甘肃银行赔偿思睿观通公司、金石公司合理开支4.77万余元;金邦达公司立即停止印制有“神舟兴陇”标识的银行卡。

　　再审认定不侵权

　　甘肃银行不服二审判决，向最高人民法院申请再审。甘肃银行认为，广东高院在明知涉案商标已经连续三年没有使用、且甘肃银行已经针对涉案商标提起三年不使用撤销申请的情况下，仍作出上述判决。朱某桦以自身和汇丰商贸的名义，抢注了大量国内外知名品牌，并且并非为自己使用，而是协迫他人高价受让商标或进行“索赔”，以此谋取非法利益。朱某桦及汇丰商贸距甘肃银行最近营业网点仅数米之遥，有条件获知甘肃银行将要发行“神舟兴陇”借记卡的信息。汇丰商贸将涉案商标转让给思睿观通公司，以及思睿观通公司将商标再次转让给金石公司，并非为了商标使用，而是为了掩盖汇丰商贸和朱某桦的“特定关系人”身份。金邦达公司提交意见称，被诉侵权产品对“神舟兴陇”字样的使用不属于商标性使用，只是作为卡的名称使用，不构成商标侵权。二审法院关于金邦达公司不构成帮助侵权，无须承担民事赔偿责任的认定正确。

　　思睿观通公司、金石公司辩称，涉案商标在核定服务上一直广泛宣传和使用，已具备一定的知名度。甘肃银行与金邦达公司未尽到合理注意义务，主观上有侵权故意，故请求驳回再审申请。

　　最高人民法院经审理认为，甘肃银行在发行的借记卡左上方标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”字体较大，“神舟兴陇卡”字体较小。涉案银行卡中起到识别服务来源作用的是“甘肃银行”字样，而不是“神舟兴陇”字样。“神舟兴陇卡”作为甘肃银行发行的一种银行卡的种类名称，具有区分银行卡“服务的功能内容”的作用，不具有识别银行卡的“服务的来源主体”的作用，这是判断该案是否构成侵犯商标权的关键所在。二审法院认定“甘肃银行在银行卡上使用‘神舟兴陇’标识，起到在商业活动中识别商品或服务来源的作用，因此是商标性使用”，并且在此基础上判决承担侵权责任，显然不当，应予纠正。一审法院判决认定甘肃银行不构成侵权，金邦达公司作为银行卡的生产者，亦不构成侵权，判决结果是正确的，应予维持。据此判决，撤销二审判决，维持一审判决。

　　合理注意避风险

　　对此，北京高文律师事务所律师商家泉在接受中国知识产权报记者采访时表示，该案中仅仅因为银行卡上使用的涉案商标“神舟兴陇”字体小于“甘肃银行”，并不一定能排除属于商标性使用。一般情况下，只要认定在相同商品或服务上物理贴附了相同商标，就应该判决停止使用，而不考虑权利商标是否被使用、是否属于撤销三年不使用的情形。

　　而对于该案原告是否构成权利滥用及恶意抢注，商家泉认为，我国民法领域“禁止权利滥用”的原则，亦适用于商标领域。若真如判决中一审被告的部分抗辩所示，即权利商标属于“不以使用为目的的恶意注册”，则被侵权人具有故意或重大过失，侵权人仅有一般过失或根本无过失，得免除侵权人的赔偿义务，被侵权人的损害赔偿请求权依法消灭，这就是商标领域“恶意抢注”不赔偿的法理原因，上述初始恶意抗辩不应设置时效限制。进一步，如不仅恶意取得权利，还用作以“维权”之名行“获利”之实，即违背诚实信用原则、以损害他人正当权益为目的，明知其请求缺乏正当理由还以纯盈利为目的起诉，以有悖于权利设置时的目的的方式，不正当地行使权利，意图使先用权人受到财产或信誉上的损害，就构成了权利滥用。最高人民法院公布的指导性案例82号，王某永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵犯商标权纠纷案中，明确指出注册商标权利人如果构成权利滥用，是不应当受到保护的。即针对特定被抢注人，其不仅损害赔偿请求权丧失，停止侵权的绝对请求权也一并丧失。上述的“恶意申请行为”延续至“恶意转让”并直至“恶意行权”的每一个环节。该案中，无论商标经过几次转让，只要明知不可能从事银行相同或类似的金融服务行为，还继续购买并最终提起民事诉讼索赔，则可直接推定其受让具有某种恶意，从而因其违反“禁止权利滥用”原则，予以驳回。

　　“该案仅仅是个案，并不能代表所有银行卡上使用他人注册商标的行为，都属于不侵权的行为。此外，市场主体应该对商标先行检索，对已经注册的商标进行合理避让;对没有注册的标识，先行申请注册，再进行市场推广使用。”商家泉建议。